دانلود پایان نامه درمورد حل اختلاف، بهره بردار، شرط ضمن عقد

No Comments

محسوب نمی شود. بدین ترتیب ، هرکس مسئول جبران زیانهایی است که به حکم عادت و معمول از تقصیر او ناشی می شود ، لیکن دربار? نتایجی که در اثر پیش آمدهای غیر عادی ایجاد شده است مسئولیتی ندارد.113
د) نظریه سبب مقدم در تأثیر
گروهی از فقیهان امامیه گفته اند ، هرگاه دخالت و تأثیر چند سبب در ورود ضرر همزمان نباشد ، ضمان بر عهد? سببی است که زودترتأثیر کرده است و از این جهت مقدم بر دیگری بوده است. برای مثال : اگر کسی چاهی در معبر عموم بکند و دیگری سنگی در کنار آن نهد و پای رهگذری در اثر برخورد به سنگ بلغزد و در چاه افتد ، کسی که سنگ را نهاده سبب اصلی و ضامن است ، زیرا باعث لغزیدن رهگذر شده و همین امر اورا به چاه افکنده است.114
حال با عنایت به شرح مارالذکر و بیان دخالت اسباب و شرایط تحقق مسئولیت ، اثبات ورود ضرر به زیان دیده و همچنین ارتکاب تقصیر یا نوع فعلی از طرف خوانده یا کسانی که مسئولیت اعمال آنان با اوست ، به تنهایی دعوی خسارت را توجیه نمی کند ،لذا باید احراز شود که بین دو عامل ضرر و فعل زیانبار رابط? سببیت وجود دارد . بنابراین با مدنظر قراردادن عمر مفید ساختمان ها و نوع بهره برداری از آنها ، چنانچه پروژه ای پس از تحویل قطعی و پایان رابطه قراردادی دچار آسیب و خسارت گردد و این خسارت و آسیب با شرایط ذکر شده منتسب به پیمانکار باشد ، مسئولیت ایشان در قالب تعهدات خارج از قرارداد گنجانده می شود . در این حالت طبیعتاً پیمانکار بجهت عدم وجود رابطه قراردادی از پذیرش و قبول مسئولیت امتناع خواهد نمود و موضوع متنازع فیه نیز مشمول ارجاع به داوری نخواهد بود ، در نتیجه با اقامه دعوی در مراجع قضایی صالح و جری تشریفات و ارجاع موضوع به کارشناس ذیصلاح ، میزان قصور و تقصیر هر یک از اشخاص ذیمدخل به تناسب میزان مسئولیت و اثر گذاری در خسارت و ضرر و زیان وارده مشخص و اعلام می گردد. و به همان میزان موظف به جبران ضرر و زیان وارده می باشند. این قسم از مسئولیت ، به سبب عدم دخالت اراده و تراضی در تکوین تعهد ، الزام خارج از قرارداد ، ضمان قهری یا مسئولیت مدنی ( به معنای اخص) نامیده می شود.115
4-1- مبحث اول : داوری و جایگاه آن در قراردادهای ساخت و ساز
مدیریت و اداره امور عمومی از وظایف مهم دولت است که برای رفع نیازمندی‌‌های خود دراین‌باره و بهتر انجام دادن آن، اعمال حقوقی مختلفی را انجام می‌دهد. یکی از روش‌‌های رایج در این بخش، استفاده از قرارداد است. بر این اساس، سازمان‌های عمومی به نمایندگی از دولت از طریق انعقاد پیمان، وظایفی را که قانون‌گذاربر‌عهده آن‌ها گذاشته است، انجام می‌دهند. به این صورت که این تکالیف را به سازمان‌های حقوقی خصوصی یا افراد حقیقی می‌سپارند بدون آن که از حقوق و تکالیف ناشی از آن امور مبری گردند.
پیمان یکی از مهم‌ترین قراردادهای دولتی است. این قرارداد از یک طرف از جانب یک ارگان دولتی تهیه و از طرف دیگر با امضای افراد حقوق خصوصی منعقد می‌شود. دراین ارتباط، حدوث اختلاف در این رابطه امری طبیعی است و این در حالی است که طرفین حقی بیش‌تر از آنچه که در پیمان تعیین شده، از طرف مقابل مطالبه می‌کنند.
از نهادهایی که برای حل اختلاف در این رابطه وجود دارد، نهاد داوری است. از مزایای این نهاد، سرعت رسیدگی و جلوگیری از اطاله دادرسی است و این در قراردادهای دولتی که انجام امور عمومی هدف آن است، بسیار اهمیت دارد چرا که وقفه در امور عمومی خلاف هدف و منافع عمومی است.
حال این سؤال مطرح می‌شود که آیا در قراردادهای پیمان دولتی چنین نهادی وجود دارد؟ و اگر وجود دارد نحوه و مکانیسم آن دراین‌باره به چه شکل است؟
دراین‌باره ما با بررسی مقررات مربوط به این حوزه (شرایط عمومی پیمان) به این مطلب می‌پردازیم که این نهاد به‌طور نسبی فصل خصومت می‌کند.
اهمیت این موضوع آن است که بتوان جایگاه این نهاد مهم را در قراردادهای ساخت و ساز دولتی تبیین کرد و ضرورت آن را می‌توان برای حل اختلافات میان طرفین پیمان قلمداد کرد.
4-1-1- گفتار اول ‌‌: تبیین مبانی
اساساً محل حل اختلاف افراد ، دادگستری است اما در صورت توافق می توانند از طریق داوری نیز فصل خصومت نمایند . موضوع ارجاع اختلاف بین کارفرما و پیمانکار در پیمان پیش بینی شده است اما از آنجا که ارجاع دعاوی دولتی به داوری از حیث قانون اساسی و مقررات دیگر دارای محدودیت قانونی است لذا بدواً و پیش از بحث در مورد موضوع داوری در پیمان باید روشن کنیم که محدودیت قانونی مربوط به داوری در پیمان چیست و چگونه می باشد .
4-1-1-1- داوری نسبت به اموال دولتی و عمومی
گرچه ارجاع هرگونه اختلاف به داوری قانوناً مجاز است اما این قاعده یا حکم عام قانونی در مواردی دارای مخصص بوده و در مواردی دیگر مقید و محدودیت دارد . مثلاً وفق ماده 496 آیین دادرسی مدنی ‹‹ دعاوی زیر قابل ارجاع به داوری نیستند :
1- دعوای ورشکستگی
2- دعاوی راجع به اصل نکاح ، فسخ آن ، طلاق و نسب .››
بنابراین هر دعوایی قابل حل و فصل از طریق داوری نمی باشد .
از طرف دیگر بعضی از دعاوی هر چند با ممنوعیت قانونی جهت فیصله اختلاف از طریق روش داوری مواجه نیست لیکن مقید و مشروط است به امور دیگر . این محدودیت قانونی را در اصل 139 قانون اساسی به وضوح می توان در مورد اموال عمومی و دولتی مشاهده کرد116 .
مفاد اصل فوق به نحو مشابهی در خصوص ارجاع دعاوی اموال دولتی و عمومی در ماده 457 قانون آیین دادرسی مدنی به صورت زیر آمده است :
‹‹ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی به داوری پس از تصویب هیات وزیران و اطلاع مجلس شورای اسلامی صورت می گیرد . در مواردی که طرف دعوی خارجی یا موضوع دعوی از موضوعاتی باشد که قانون آن را مهم تشخیص داده ، تصویب مجلس شورای اسلامی نیز ضروری
است . ››
پس با توجه به اصل 139 قانون اساسی و ماده 457 قانون آیین دادرسی مدنی ، ارجاع دعاوی در مورد اموال عمومی و دولتی دارای محدودیت هایی به شرح زیر است که بدواً و قبل از حل اختلاف از طریق داوری باید لحاظ شود :
1- تصویب هیات وزیران
2- اطلاع مجلس شورای اسلامی
3- تصویب مجلس در موارد مهم داخلی و طرفیت خارجی
– اموال عمومی و دولتی
اموال عمومی و دولتی از این حیث که متعلق به عموم ملت ایران است هیچ گونه تفاوتی با هم ندارند اما از جهت چگونگی استفاده از آنها دارای اختلاف محسوسی می باشند .
الف : اموال و مشترکات عمومی
اموال ومشترکات عمومی ، اموالی است که مستقیماً مورد استفاده عموم مردم قرار می گیرد مانند
پل ها ، کاروانسراها ، مدارس و …. ( ماده 25 قانون مدنی )
اموال عمومی دارای چهار مشخصه زیر است :
اولاً : مورد استفاده مستقیم یا مع الواسطه آحاد مردم برای حفظ مصالح عمومی اختصاص داده شده است .
ثانیاً : دولت یا شهرداری مالکیتی نسبت به آن اموال ندارند .
ثالثاً : دولت یا شهرداری در مورد اموال عمومی مدیر و متصدی است و به نمایندگی عموم جامعه از آن محافظت و بهره برداری می کند .
رابعاً : طبق قانون و مدارک موجود ، ملک اشخاص حقیقی یا حقوقی نیست .
باید اضافه کنیم که برای تشخیص اموال عمومی و دولتی از یکدیگر منابع قانونی ، بسیار محدود و مختصر است . اما در مورد ضابطه تشخیص اموال و مشترکات عمومی دولتی ، پاره ای از نویسندگان ، اموالی را در شمار مشترکات عمومی آورده اند که طبیعت آنها اقتضاء دارد که به مالکیت خصوصی در نیاید و مورد استفاده مردم قرار گیرد مانند ساحل دریا .
ب : اموال دولتی
اموال دولتی ، اموالی است که در مالکیت خصوصی اشخاص حقوقی مربوط به حقوق عمومی
می باشد و همانند اشخاص حقوقی با رعایت پاره ای از تشریفات اداری با توجه به مقررات مربوط به مالکیت خصوصی از آنها استفاده می کنند .
بنابر اصل 44 قانون اساسی که در تبیین نظام اقتصادی ایران برآمده ، هر مالی که مطابق قانون و دلایل قانونی اختصاصاً به نام دولت یا یکی از وزارتخانه ها یا موسسات دولتی یا شرکتهای دولتی یا هر سازمان دولتی با عنوان دیگری باشد ، در زمره اموال دولتی است طبق تعریف مندرج در ماده 2 آیین نامه اموال دولتی ( اصلاحی مورخ 7/10/73 ) ‹‹ اموال دولت اموالی هستند که توسط وزارتخانه ها ، موسسات و یا شرکت های دولتی خریداری می شود یا به هر طریق قانونی دیگر به تملک دولت درآمده یا در می آیند . ›› بنابراین اموال دولتی گرچه متعلق به عموم مردم است لکن در تصرف اختصاصی دولت و نهادهای عمومی است که نسبت به آن اموال مالک اند ولی در غایت برای مصالح یا انتفاعات عمومی به کار می رود .
4-1-1-2- رعایت قیودات قانونی در ارجاع اختلاف پیمان به داوری
یکی از محدودیتهای داوری راجع به اموال عمومی و دولتی تصویب هیات وزیران است که اصل 139 قانون اساسی و ماده 457 قانون آیین دادرسی مدنی معترض این موضوع گردیده است . زیرا داوری در واقع پذیرفتن حل مناقشه از سوی مراجع غیر رسمی و غیر قضایی است . داوری اگر چه از ناحیه قانونگذار مجاز شمرده شده است لکن مرجع حل اختلاف ( داور ) دارای مقام رسمی حکومتی نیست بلکه از سوی طرفین دعوی و با تراضی آنها انتخاب می شود . رسیدگی داور تابع تشریفات قانونی نیست ولی باید رای او مخالف قوانین موجد حق نباشد . در خصوص پیمان ، هر چند موضوع حل اختلاف از طریق داوری در ماده 53 شرایط عمومی پیمان نیز پذیرفته شده است و گرچه سند پیمان به استناد ماده 23 قانون برنامه و بودجه و آیین نامه اجرایی آن به تصویب هیات وزیران رسیده اما این تصویب به معنای ارجاع حل مناقشه از طریق داوری در مورد هر یک از پیمان هایی که به امضاء رسیده نمی باشد . چرا که هر پیمان طبیعت ویژه خود را دارد و تصویب تیپ سند پیمان به معنای جواز ارجاع اختلاف به داوری و شمول آن به کلیه پیمان ها را مدلل نمی دارد . علیهذا چنانچه در هر یک از پیمان ها ، اختلافی بین کارفرما و پیمانکار بروز کند اولاً باید هیات وزیران آن را تصویب کند و ثانیاً به اطلاع مجلس هم برسد و ثالثاً در موارد مهم نیاز به تصویب مجلس دارد . همه این قیودات بدین منظور است که اختلاف مربوط به اموال عمومی و دولتی به سهولت مورد تعرض قرار نگیرد و نمایندگان مردم در جریان چنین امری بوده و نظارت دقیق داشته باشند.
4-1-1-3- شرط داوری در پیمان
اشخاص زمانی می توانند از حل اختلاف دادگستری صرفنظر کنند که قبلاً برای ارجاع اختلافات خود به داوری با هم توافق داشته باشند . این توافق می تواند قبل از بروز اختلاف یا بعد از آن و هم
می تواند شفاهی و کتبی و نیز طی قرارداد عادی یا رسمی و هم به طور جداگانه یا ضمن قرارداد اصلی ( ماده 455117 قانون آیین دادرسی مدنی ) به عمل آید .
در پیمان برای حل اختلاف ناشی از آن بین کارفرما و پیمانکار قراردادی وجود دارد که ضمن تراضی در اصل سند موافقتنامه ضمن شرایط عمومی پیمان چنین توافقی با هم در ماده 53 دارند .
لازم به یادآوری است قرارداد داوری اگر به طور جداگانه بین طرفین منعقد شود بر اساس ماده 10 قانون مدنی از جمله قراردادهای لازم است که هیچ یک از آن دو نمی تواند به طور یک جانبه و بدون موافقت طرف مقابل از آن عدول کند . اما اگر قرارداد داوری ضمن قرارداد اصلی لازم و بصورت شرط ضمن عقد تشکیل شود ، لزوم خود را از عقد اصلی کسب می کند و تازمانی که عقد اصلی پابرجاست قرارداد داوری و یا بهتر است بگوییم شرط داوری نیز برای طرفین الزام آور است .
در پیمان چون شرط داوری ضمن موافقتنامه ( که عقد اصلی است ) در شرایط عمومی پیمان
( ماده 53 ) قید گردیده است لذا علی الظاهر برای کارفرما و پیمانکار حل اختلاف از طریق داوری لازم است .
4-1-2- گفتار

  منابع و ماخذ پایان نامه 〖(v〗_max)، r_o، بزرگ‌تر، u

دیدگاهتان را بنویسید