خودداری نموده و حکم به بی حقی فرزندخوانده بدهیم که این موضوع خلاف عدالت و انصاف و اصل اعتبار حقوق مکتسبه می‌باشد. گفتنی است که در مورد مذکور باید به تفکیک بین مرحله ایجاد حق با مرحله اثرگذاری حق توجه نمود. یعنی چنانچه در مرحله ایجاد حق و شروع رابطه مذکور باشیم و مثلاً افرادخارجی که فرضاً دارای تابعیت‌های مختلف می‌باشندبخواهند در ایران فرزندی را تحت سرپرستی بگیرند، با مرحله اثرگذاری حق و اینکه افرادی بخواهند از رابطه فرزندخواندگی که صحیحاً در خارجه به وجودآمده است، در ایران استفاده نموده و به اثری از آثار آن استناد نمایند، تفاوت وجود دارد:
در مرحله اول یعنی در مرحله ایجاد حق، هرگاه افرادی بخواهند در ایران، فرزندی را تحت سرپرستی داشته باشند، با توجه به ماده 1 قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست که مقرر می‌دارد: «هر زن و شوهر مقیم ایران می‌توانند با توافق یکدیگر طفلی را با تصویب دادگاه و طبق مقررات این قانون سرپرستی نمایند.» جمله « زن و شوهر مقیم ایران» اعم از اتباع ایران و خارجه بوده و نیز اعم از این است که زوجین و کودکی که تحت سرپرستی قرار می‌گیرد دارای تابعیت واحد یا مختلف باشند و نیز بر اساس همین قانون زوجین متقاضی سرپرستی باید دارای شرایط مذکور در ماده3 قانون فوق بوده و احراز شرایط نیز با دادگاه ایران است و همچنین به استناد مواد 7 و 8 قانون مذکور به نظر می‌رسد که قانون حاکم در مرحله ایجاد حق قانون ایران خواهد بود و در این مورد قوانین عمومی ایران از قبیل مقررات قانون مدنی و قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست بر موضوع حکومت دارد و در همین رابطه ماده 2 قانون مذکور تأکید نموده است که: «این سرپرستی به منظور تأمین منافع مادی و معنوی طفل برقرار می‌گردد ولی در هر حال از موجبات ارث نخواهد بود.» و تأکید در این مورد که سرپرستی مذکور « در هر حال از موجبات ارث نخواهد بود.» دلیل بر این امر است که قانونگذار در این مرحله صرفاً مقررات ایران را حاکم بر موضوع می‌داند.
اما در مرحله دوم، یعنی در مرحله اثرگذاری حق و در مواردی که رابطه فرزندخواندگی در خارجه صحیحاً ایجاد شده و مثلاً فرزندخوانده بخواهد در ایران از پدرخوانده‌اش مطالبه نفقه نماید یا در مورد ارث مسئله‌ای داشته باشد با توجه به اینکه فرزندخواندگی از مسائل مربوط به احوال شخصیه است و با توجه به ماده 7 قانون مدنی، در صورت وحدت تابعیت آنان، موضوع تابع قانون دولت متبوع آنان خواهد بود. و با توجه به اینکه قانون ایران، نهاد فرزندخواندگی را علی رغم این که در حقوق داخلی به رسمیت نشناخته ولی نسبت ایرانیان غیر شیعه با صراحت معتبر دانسته است، پذیرش فرزندخواندگی که در خارج به وجود آمده است نه تنها با نظم عمومی ایران منافاتی نخواهد داشت، بلکه ضمن ملحوظ داشتن عدالت و انصاف، حقوق مکتسبه افراد هم رعایت شده است.
آخرین نکته‌ای که لازم به ذکر می‌داند آن است که مبحث سرپرستی(یا فرزندخواندگی) با مفهوم ولایت و قیمومت متفاوت می‌باشد و این تفاوت با تحقیق و بررسی در رأی وحدت رویه شماره 22 مورخ 6/4/1360 هیأت عمومی دیوان عالی کشور مورد تأیید قرار گرفته است.
هر چند مطابق قانون مدنی ایران و قانون حمایت از کودکان بی سرپرست، حکم خاصی در خصوص مسلمان بودن یا عدم مسلمان بودن طفل (فرزندخوانده) و پذیرندگان (پدرخوانده یا مادرخوانده) پیش‌بینی نگردیده و شاید این گونه استنباط گردد که مسلمان یا غیر مسلمان بودن فرزندخوانده، پدرخوانده یا مادرخوانده (حسب مورد)تأثیری در موضوع مورد بحث نداشته باشد و در چنین خلأ قانونی حکم نمائیم که سرپرستی اطفال مسلمان توسط غیر مسلمین و نیز اطفال غیر مسلمان توسط مسلمین با برداشت مفهومی از رأی وحدت رویه یادشده بلااشکال باشد و حال آن که با تدقیق در اصل 167 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، وظیفه قاضی ایران در مباحث یاد شده این است که به منابع اسلامی در باب سرپرستی اطفال بی سرپرست مراجعه نموده و حکم آن را از منابع مزبور استخراج نماید.
جهت روشن شدن موضوع اشراف کامل بر نکات ذکر شده نمونه‌ای از دادنامه‌های اصدار یافته در باب اعمال قانون مقر دادگاه(یا اعمال قانون اقامتگاه پدرخوانده و مادرخوانده) قید می‌گردد. رأی شماره 1197 مورخه 19/9/83موضوع کلاسه 83/25/929 صادر از شعبه 25 دادگاه عمومی تهران:
«با استعانت از خداوند متعال، به تاریخ 18/7/83 آقای……..فرزند…… و خانم…….فرزند……(اتباع هلند) دادخواستی به طرفیت خوانده ادراه بهزیستی استان تهران (شیر خوارگاه…..)به خواسته‌ تقاضای صدور حکم مبنی بر فرزندخواندگی به شرح متن، خواهان‌ها چنین بیان می‌دارند که اینجانبان امضاکنندگان زیر، زوج هلندی که ساکن تهران می‌باشیم به مدت 8 سال است که با یکدیگر زندگی مشترک را آغاز نموده‌ایم اما متأسفانه طبق گواهی پزشک صاحب فرزند نخواهیم شد لذا از محضر آن دادگاه محترم استدعا داریم دستور فرمایند از ناحیه خوانده، احد از کودکان بی سرپرست جهت سرپرستی و حفظ و نگهداری در اختیار اینجانبان به عنوان فرزندخوانده قرار گیرد، اینجانبان بدینوسیله اعلام و تعهد می‌نمائیم که در امور سرپرستی همواره منافع کودک در اولویت خواهد بودو به آن عالی‌جناب اطمینان می‌دهیم که کودک را در بالاترین سطح بهداشت و مراقبتهای پزشکی برخوردار نموده و در جهت پرورش شخصیت کودک و آماده ساختن او برای زندگی فعال در یک جامعه آزاد حداکثر استانداردهای بین‌المللی رعایت خواهد شد و نماینده خوانده طی لایحه شماره 2391- 26/8/83 اعلام داشته‌اند که: نظر به اینکه خواهان‌ها تبعه کشور هلند می‌باشند و بر اساس دستور العمل‌های اجرایی این سازمان محدودیت‌هایی برای واگذاری اطفال به اینگونه متقاضیان وجود دارد، لذا خواهشمند است ضمن اعلام صریح به منظور اعمال قانون مناسب با دادخواست نامبردگان راهنمایی لازم را ارائه فرمایند و خواهان‌ها و شرکت خواهان‌ (مبنی بر اقامت طولانی در ایران) لوایحی تقدیم داشته‌اند که به شماره 2557-10/9/83 و 2461-6-/8-83 ثبت دفتر لوایح شده، علیهذا با توجه به وصول پاسخ استعلام از اداره حقوقی و کلانتری شماره………که به شماره‌های 2605-15/9/83 و 2484 ثبت دفتر لوایح شده است و حاکی از وضعیت خوب اقتصادی و اجتماعی خواهان‌ها می‌باشد و با عنایت به اینکه خواهان‌ها اعلام آمادگی جهت دریافت طفلی که دارای نقص مادرزادی می‌باشد را دارند و تعهد به اینکه فرزند را مسلمان و شیعه اثنی عشری پرورش داده و کلیه امکانات را در حد استاندارد جهت آسایش و پرورش طفل مهیا نمایند و مراتب را به اداره بهزیستی و مراجع ذی ربط هر سه ماه یک بار گزارش نمایند فلذا دادگاه با موجه دانستن خواسته خواهان‌ها و به تجویز ماده 4 قانون حمایت از کودکان بی سرپرست قرار سرپرستی موقت خواهان‌ها را نسبت به طفل تحویلی از شیرخوارگاه…………از طریق اداره بهزیستی را برای مدت 6 ماه صادر می‌نماید. قرار صادره حضوری و پس از ابلاغ 20 روز قابل اعتراض در دادگاه تجدیدنظر استان تهران می‌باشد.

فصل چهارم
فرزندخواندگی از منظر حقوق فرانسه

4-1- سابقه تاریخی و تحول فرزندخواندگی
فرزندخواندگی در میان کلیه اقوام و ملل متمدن قدیم که بر پایه خانواده پدر شاهی قرار داشت معمول و متداول بوده است. رئیس خانواده قدرت فوق‌العاده‌ای داشت و به میل خود افراد خانواده را تشکیل می‌داد. در صورت تمایل اطفال واقعی و حقیقی خود را طرد و اطفال بیگانه را به فرزندی می‌پذیرفت.
در رم قدیم به منظور حفظ شعائر مذهبی و آئین خانوادگی و نگهداری اماکن متبرکه، مسئله فرزندخواندگی اهمیت فراوان داشت و فرزندخوانده در خانواده‌ها و قبایل رومی نقش بزرگی ایفاء می‌نمود. یعنی بزرگترین مصیبت برای خانواده‌ای زمانی پیش می‌آمد که رئیس خانواده بدون پسر یا اخلاف و اعقاب فوت و کسی از او برای حفظ اماکن مقدسه باقی نمی‌ماند که با فرزندخواندگی و تعیین فرزندخوانده جبران می‌گردید. در واقع اولین نمونه‌های فرزندخواندگی در میان یونانیها و رومیها وجود داشته است (بنتون، 1970، ص66I) .
در بین قبایل خاور دور نیز فرزندخواندگی به همین منظور توسعه فراوان یافته بود. اما در مسیحیت خانواده کاملاً بر اساس ازدواج استوار و فرزندخواندگی مفهومی نداشت. به همین دلیل در حقوق مذهبی و حقوق قدیم فرانسه و بسیاری از کشورهای حقوق مدون و حقوق عرفی فرزندخوانده و موضوع فرزندخواندگی بکلی در خانواده‌ها محو گردید و از بین رفت.
فرزندخواندگی در فرانسه از زمان کنوانسیون ملی و به وسیله مجمع قانونگذاری 18 ژانویه سال 1792 پیش‌بینی گردید. تنظیم‌کنندگان مجموعه قانون مدنی سال 1804 فرانسه در پذیرش فرزندخواندگی و قبول چنین تأسیس حقوقی دچار تردید گردیدند تا اینکه ناپلئون بناپارت به تصور اینکه از راه فرزندخواندگی برای متوفی، بازماندگانی تأمین می‌گردد، با این تأسیس موافقت نمود. گروهی معتقدند که تأسیس فرزندخواندگی در حقوق فرانسه بر مبنا و ریشه تاریخی پایه‌گذاری نشده است و کمیسیونی که عهده‌دار تدوین قانون مدنی (کد سیویل) بود، چنین تأسیسی را در برنامه خود قرار نداده بود ولی بنا بر توصیه ناپلئون بناپارت که معمولاً با وضع شخص او ارتباط داشته است، فرزندخواندگی به وجود آمد آرداق (1982) . البته ناپلئون موفق نشد مفهومی را که از فرزندخواندگی در ذهن داشت به صورت قانون در آورد یعنی او مایل بود بین فرزند خوانده و فرزند واقعی فرقی وجود نداشته باشد ولی کمیسیون کنارگذاران عواطف و احساس طبیعی را مخالف اخلاق دانست و به همین مناسبت آثار محدودی برای فرزندخواندگی که نسبت مصنوعی و حقیقی ایجاد می‌کرد، در نظر گرفت. در این زمان فرزندخواندگی‌ تحت شرایط بسیار سنگین و دقیق قرار گرفت و فرزندخواندگی را مانند قرارداد می‌دانستند. بنابراین می‌بایستی فرزندخوانده کبیر باشد تا بتواند رضایت و موافقت خود را اعلام نماید. این شرایط تحت موجب شد که فرزندخواندگی به ندرت تحقق ‌پذیرد و از طرفی دیگر آثار فرزندخواندگی بسیار محدود بوده فرزندخوانده در خانواده اصلی خود باقی می‌ماند. یعنی این تأسیس از هدف اصلی و منظور ناپلئون که معتقد بود فرزندخوانده در ردیف فرزند واقعی است منحرف گردید(امامی، 1349، ص 407).
بعد از جنگ بین‌المللی اول (1914 تا 1918) به منظور حفاظت و نگهداری یتیمان و بچه‌های بی سرپرست که ابوین آنها در سوانح جنگ کشته شده بودند، در مقررات و شرایط فرزندخواندگی تجدیدنظر به عمل آمد و به عنوان یک قاعده کلی اثرات جنگ باعث ازدیاد طلاق، جدائی و یتیم شدن کودک‌ها و افزایش کارهای نامشروع گردیده و در نتیجه آمار فرزندخواندگی را افزایش داده است (بنتون، 1970، ص65I).
به موجب قانون 19 ژوئن 1923 شرایط فرزندخواندگی تغییر کرد و از شدت شرایط و مشکلات سابق کاسته شد. قانونگذار موافقت نمود تا اطفال صغیر نیز به فرزندخواندگی پذیرفته شوند و آثار حقوقی بیشتری نیز بر آن مترتب گردید. مثلاً قبول‌کننده به فرزندی نسبت به فرزندخوانده خود حق ولایت قهری و وراثت پدری کسب کرد. نتایج این تسهیلات بسیار عالی و درخشان بود. تعداد فرزندخوانده به چند برابر افزایش یافت. ضمناً به موجب فرمان قانونی 29 ژوئیه 1939 شرایط فرزندخواندگی ملایمتر و بر آثار آن افزوده شده به محاکم اجازه داده شده تا بتوانند قطع رابطه بین طفل و خانواده اصلی را اعلام نمایند. بعلاوه به موجب قانون 18 اوت