ابن ادريس و متأخرين ايشان هم قول عدم جواز وکالت زوجه در طلاق را پذيرفته‌اند وليکن در بيان مستندات با شيخ طوسي مخالف بوده و به جهت اصالت صحت اين عمل و روايات مؤيد اين امر قائل به پذيرش آن شده و به دلايلي استناد کرده‌اند که پذيرفته شده نيست.
دلايل ابن ادريس و متأخرين براي جواز وکالت پس از رد کردن دلايل شيخ طوسي به قرار ذيل است:
1) در آن فعلي که نيابت برمي‌دارد، خصوصيت نائبي دون نائب ديگر مدخليتي ندارد و طلاق از جمله اموري است که نيابت برمي‌دارد، پس زن نيز مي‌تواند نائب شود.
2) روايتي که حضرت رسول (ص) زنان خود را در امر طلاق مخير فرمودند.
3) قياس طلاق بر عقود؛ زيرا زن به فرض کامل بودن، چنان‌که در ساير عقود اعمالش معتبر باشد، در اين‌جا هم از او پذيرفته شده است؛ وليکن ضعف استدلالات ابن ادريس واضح است چون فرض اول عين محل نزاع است و در فرض دوم، اين‌که چه‌بسا اين امر از خصايص رسول (ص) مي‌باشد و در فرض سوم اين‌که ظاهر است که قياس، حجت نمي‌باشد.[1] به نظر مي‌رسد که ظاهر مذهب کليني به نقل از کتاب الکافي هم منعِ در وکالت است همان‌طوري که مذهب حسن ابن سماعه هم در اين مورد همين‌گونه است و به گونه‌اي ياري‌کننده‌ي شيخ طوسي در استدلال خود مي‌باشند. ابن حمزه هم در الوسيله آورده است كه:«توكيل در طلاق صحيح نمي‌باشد، مگر در مورد شخص غائب.»[2]
بند سوم ـ قائلين به توقف
در کنار قائلين به جواز و عدم جواز، گروهي هم معتقد به توقف در اين خصوص هستند و نه طرف جواز را پذيرفته‌اند و نه معتقد به عدم جواز هستند و رأي ميانه را برگزيده‌اند. از قائلين آن، شيخ يوسف بحراني است که پس از آن که در ابتدا نظر مشهور فقها را خالي از قوت نمي‌داند، در انتهاء اشاره مي‌کند که نزد ما در اين مسأله نوعي از توقف حاکم است و اگرچه قول مشهور در اين رابطه خالي از قوت به نظر نمي‌رسد، منتها با وجود دلايل و در حالي که زوجيّت تحقق پيدا کرده و ثابت شده است پس، انحلال و از بين بردن اين علقه‌ي زوجيت و آن‌چه بر آن مترتّب مي‌شود متوقف بر دليل واضح و روشن از نصوص مي‌باشد که بدون آن بايد رأي به عدم داد و به گونه‌اي ايشان در اين خصوص، استصحاب عدم سريان انحلال نكاح و يا استصحاب زوجيت را مي‌پذيرند.[3]
گفتار دوّم ـ وکالت در طلاق در حقوق ايران
پس از آن‌که با اقوال فقهاء در خصوص تجويز وکالت آشنا شديم، دانستيم که شريعت مقدس اسلام هم، حق زوج در طلاق را تلطيف نموده و قائل به سهيم نمودن زوجه در مختومه کردن زوجيّت بي‌پايه و اساس مي‌باشد؛ پس براي اين‌که بتوان زوجه را هم به نحوي در انحلال تأسيس حقوقي طلاق دخيل نمود با تأسي از فقه بايد از روشي خاص استمداد جست که با مباني فقهي اماميّه نيز منطبق باشد؛ زيرا براساس منع فقهي و هم‌چنين نص صريح قانون مدني نمي‌توان با پيش‌بيني حق فسخ نکاح براي زوجه (و يا حتي زوج) به اين هدف نايل شد (ماده‌ي 1069 ق. م)، به اين دليل که عقد نکاح قبل از اين‌که يک قرارداد صرف محسوب شود يک تأسيس اخلاقي است و قواعد عمومي مربوط به قراردادهاي معوض در مورد آن قابل اعمال نيست و از اين رو در نکاح، اقاله راه نداشته و هر عقدي که قابل اقاله نباشد قابليت درج شرط فسخ در آن نيز نمي‌باشد و همان‌طوري که گفتيم حق طلاق هم به دست مرد است و اين به عنوان يک حکم شرعي و يک قاعده‌ي آمرانه محسوب مي‌شود نه يک حقّ قابل گذشت و قاعده‌ي تفسيري؛ بنابراين مرد نمي‌تواند از اين حقّ خود بگذرد يا آن را به ديگري (از جمله زوجه) واگذار و منتقل نمايد. پس در ضمن عقد هم نمي‌توان به صورت شرط، حق طلاق را براي زن پيش‌بيني کرد. راه حل، اين است که در اسلام، امکان انجام نکاح و طلاق توسط وکيل داده شده است که مختصّ دين مبين اسلام است. پس در حقوق اسلام وکيل مي‌تواند شرايط لازم براي ايقاع طلاق را ايجاد کرده و به نيابت از موکّل خود يعني زوج، صيغه‌ي طلاق را جاري سازد و مطابق شريعت مقدس اسلام، قانون مدني هم در مورد ازدواج و طلاق، اين امر را پذيرا چنين امکاني را ايجاد کرده است که موضوع بحث ما فقط مختص وکالت در طلاق است. وکالت در طلاق نسبت به ساير انواع وکالت هيچ‌گونه خصوصيتي نداشته و از آن‌جا که وکالت دادن به غير، در طلاق جايز است، به شخص زوجه هم مي‌توان اين اختيار را داد تا وکيل در طلاق دادن خويش (و يا حتي وکيل در توکيل نيز) از طرف شخص زوج باشد و اين امر جهت ايجاد تعادل و انعطاف در عقد نکاح بوده و اراده‌ي زوجه که در ايجاد و انشاي عقد نکاح دخيل بوده در انحلال و از بين بردن آن هم سهيم باشد تا تضييعي نسبت به حقوق او نشده باشد و از اختيارات يک طرفه‌ي زوج هم بکاهد. لذا در اين راستا، به تجزيه و تحليل عنوان وکالت زوجه در طلاق از منظر حقوقي خواهيم پرداخت و جوانب آن را مورد بررسي قرار خواهيم داد.
[1]. ابوالقاسم بن احمد يزدي، ترجمه‌ي فارسي شرايع الاسلام (محقق حلّي)، جلد 2، انتشارات دانشگاه تهران، مهرماه 1361، صص 759-761.
[2]. عماد الدين محمد بن علي بن حمزة الطوسي المشهدي، الوسيلة الي نيل الفضيلة، منشورات جمعية منتدي النشر، النجف الاشرف، ص383 «ولايصح التوكيل في الطلاق إلا للغائب».
[3]. شيخ يوسف بحراني، الحدائق الناضرة، جلد 25، پيشين، ص 173 «و عندي في المسألة نوع توقف و إن کان قول المشهور لايخلو من قوة بالنظر إلي هذه التعليلات إلا أنّ الاعتماد عندنا في الاحکام الشرعية إنما هو علي النصوص، و الزوجية قد ثبتت و تحقّقت، فرفعها و رفع ما يرتب عليها يتوقّف علي دليل واضح من النصوص».
لینک جزییات بیشتر و دانلود این پایان نامه: