بررسی فقهی و حقوقی حق تملک و حق تصرف زوجه- قسمت ۱۰

بررسی فقهی و حقوقی حق تملک و حق تصرف زوجه- قسمت ۱۰

۴-حکم تصرف
تصرف از دو بعد تکلیفی و وضعی دارای احکام و آثاری است که ضمن چند محور به آن اشاره میشود.
تصرف یا از ناحیه مالک در مال خویش است و یا از ناحیه غیر مالک. تصرف غیرمالک یا در ملک شخصی دیگری است، یا در ملک مشترک، یعنی مباح برای عموم، همچون آبهای عمومی، یا در مال متعلق به عموم مسلمانان، مانند زمینی که با قهر و غلبه بر کفار به دست آنان افتاده و یا در مال امام علیهالسلام است، مانند انفال و خمس. (هاشمی و همکاران، ۱۴۲۶ ه. ق، ۴۹۹)
یکی از قواعد مشهور فقهی، قاعده ضمان ید است. به عقیده فقها، مقتضای اولیه تصرف و یا استیلا بر مال دیگری این است که متصرف در مقابل مالک، ضامن است، یعنی علاوه بر آن که مکلف به بازگرداندن عین در زمان بقای آن است، اگر مال مذکور تلف شود یا نقض و خسارت به آن وارد گردد باید از عهده خسارت وارده نیز برآید. این موضوع، یعنی ضمان ید متصرف در فقه به صورت یک قاعده کلی درآمده و کلیت آن در بدو امر شامل تمام انواع تصرف و وضع ید میشود، خواه عدوانی باشد و خواه غیر عدوانی یا امانی. البته مواردی تحت عنوان ید امانی، به موجب ادله خاص از تحت عموم این قاعده خارج گردیدهاند.(محقق داماد، ۱۴۰۶، ۶۱)
۵-ارزش اثباتی تصرف
تصرف به عنوان مالکیت تا موقعی دلیل مالکیت است که خلاف آن ثابت نشده باشد. (مادهی ۳۵ ق.م) در تعارض بین اماره تصرف و سایر دلایل، تصرف ارزش اثباتی خود را از دست خواهد داد و دلیل مالکیت بشمار نخواهد آمد. مثلا ممکن است مدعی اثبات کند که متصرف مال را از وی دزدیده و یا به موجب معامله باطلی آن را بدست آورده است. در این صورت، تصرف دلیل مالکیت تلقی نخواهد شد.(ماده ی ۳۶ ق.م)
بر طبق مادهی ۳۷ قانون مدنی: «اگر متصرف فعلی اقرار کند که ملک سابقا مال مدعی او بوده است، در این صورت مشارالیه نمیتواند برای رد ادعای شخص مزبور به تصرف خود استناد کند، مگر اینکه ثابت نماید که ملک به ناقل صحیح به او منتقل شده است» زیرا مادام که این امر را اثبات نکرده، به قاعده استصحاب که از قواعد مهم حقوقی است حکم بر بقای مالکیت قبلی خواهد شد. درست است که بین مالکیت فعلی متصرف و مالکیت سابق مدعی تعارضی نیست، لیکن اماره تصرف نمیتواند هم مالکیت معنی متصرف را اثبات کند و هم انتقال مال را از مالک سابق به متصرف فعلی ثابت نماید. سپس استصحاب بر تصرف مقدم خواهد شد و با استصحاب مالکیت سابق مدعی، تصرف ارزش اثباتی خود را از دست خواهد داد، مگر اینکه متصرف اثبات کند که ملک با یک ناقل صحیح قانونی، مانند بیع و هبه به او انتقال یافته است. بنابراین میتوان گفت: تصرف هنگامی دلیل مالکیت است که سابقه مالکیت شخص دیگری نسبت به مال مسلم نباشد و در صورتی که به یکی از طرق قانونی ثابت شود که شخصی غیر متصرف سابقا مالک مال مورد ادعا بوده است، متصرف نمیتواند برای اثبات مالکیت خود استناد کند. باید یادآور شد که حتی در این مورد ممکن است تصرف به عنوان اماره قضایی، نه اماره قانونی، مورد استناد واقع شود، یعنی اوضاع و احوال و قرائنی وجود داشته باشد حاکی از اینکه مال به متصرف انتقال یافته است. مثلا شخص محترمی ساعتی در دست دارد که شخص دیگری مدعی مالکیت آن است و متصرف به مالکیت سابق مدعی اقرار میکند، لیکن ادعا می کند که آن را خریده است، بیآنکه سندی یا تصرف عدوانی شکایت نماید. در غیر این صورت مدعی باید به دادگاه صلاحیتدار مراجعه و حق خود را نسبت به مال مورد تصرف اثبات کند.(صفایی، ۱۳۸۲، ۲۰۹)
۶-آثار تصرف:
آثار تصرف بر حسب گونه تصرف متفاوت است. تصرف در مال خود به فروختن و بخشیدن و مانند آن، موجب زوال سلطنت بر مال و انتقال آن به دیگری، در مال دیگری بدون رضایت وی موجب ضمان، در مشترکات_به پیشی گرفتن در مکانی از قبل از دیگران –سبب حق اولویت، و در آبهای عمومی به حیازت و در زمینهای موات به احیای آن موجب ملکیت خواهد شد. سقوط حق در برخی موارد از دیگر آثار تصرف است. مانند سقوط خیار مجلس، خیار حیوان و خیار شرط به تصرف در عوض معامله و نیز سقوط دین به ابراء. چنانکه گاه تصرف، لزوم معامله را در پی دارد، مانند تصرف در عوض معامله به مثل خوردن یا آشامیدن در معاملهی معاطاتی که موجب تلف شدن عوض میگردد، بنابر قول به حصول ملکیت متزلزل یا اباحه به معاطات. اثر دیگر تصرف شخص نسبت به یک مال، معتبر بودن گفتهی او دربارهی امر مربوط به آن مال است، مانند طهارت، نجاست، تزکیه حیوان، ثبوت نسب و اقرار. چنانکه دیگری به استناد آن میتواند به مالکیت متصرف نسبت به آن مال شهادت دهد یا بر آن سوگند یاد کند.(نجفی، ۱۴۰۴ ه.ق ، ۱۷۸-۱۸۰)
در پارهای موارد از تصرف مالک در ملک خود به سبب آثار زیانباری که برای دیگران دارد، منع شده است. از این رو، آتش افروختن در ملک خود هنگام وزیدن باد تند که موجب سرایت آن به ملک دیگری میگردد جایز نیست و ضمانآور است. (هاشمی و همکاران، ۱۴۲۶ ه.ق ،۵۰۰)
۷- تصرف در اموال
گاهی متصرف در مال دیگری تصرف میکند که در ذیل به اختصار بیان میکنیم.
الف- تصرف در مال شخصی دیگران
تصرف در مال مسلمانان و نیز کافری که مالش محترم است بدون رضایت صاحب مال، حرام است. چنین تصرفی(به فروختن، بخشیدن، وجهالمصالحه قرار دادن و مانند اینها) تصرف فضولی محسوب میشود و نافذ نیست و صحت آن منوط به اجازه مالک میباشد.
موارد استثنا: تصرف در مال دیگران برای گروهی جایز است. منشا جواز یا ولایت است، مانند تصرف ولی در مال مولی علیه، وصی در مال یتیم و حاکم در امور حسبی. البته تصرف اولیا منوط به وجود مصلحت یا نداشتن مفسده برای مولیعلیه است. یا توافق و قرارداد بین مالک و تصرفکننده، مانند تصرف وکیل در مال موکل، عامل در مال مضاربهای و مستعیر در مال عاریهای و یا اذن مالک، مانند اذن مولا به بردهاش در تجارت که به او«عبد ماذون» گفته میشود.
ب- تصرف در اموال مسلمانان
زمینهای آبادی که مسلمانان با جنگ از چنگ کفار بیرون میآورند متعلق به عموم مسلمانان است و هرگونه تصرف مبتنی بر مالکیت شخصی از قبیل فروختن، بخشیدن، وقف کردن، گروگذاشتن و به ارث دادن، در اینگونه زمینها، جایز و نافذ نیست، چنانکه جواز تصرف در این زمینها به آباد کردن و زراعت منوط به اذن حاکم شرع است.
ج-تصرف در مال امام علیه السلام
تصرف در اموال متعلق به امام علیه السلام همچون خمس و انفال بدون اذن امام علیه السلام جایز نیست. البته احیای زمین موات از انفال به شمار میرود از این حکم مستثنا و تملک آن با شرایطی صحیح است. تصرف در مال متعلق خمس قبل از پرداخت خمس آن جایز نیست، مگر در بعض مال به شرط آنکه مقدار خمس آن(یک پنجم) را به قصد پرداخت نزد خود باقی گذارد. برخی تصرف در بعض را نیز جایز و صحیح ندانستهاند.(هاشمی و همکاران، ۱۴۲۶ه.ق، ۵۰۲)
د- تصرف در مشترکات
مراد از مشترکات، منافع عمومی همچون آبهای عمومی، راهها، خیابانها، مدارس، مساجد، مشاهد مشرفه و موقوفات عمومی است. حیازت و تملک آبهای عمومی همچون نهرهای بزرگ برای همگان جایز است. کسی که در استفاده از یک مکان عمومی بر دیگران پیشی گرفته است تا زمانی که آنجا را ترک نکرده در استفاده از آن، حق اولویت دارد و دیگری نمیتواند مزاحم او گردد. چنانکه هر گونه تصرف منافی در مشترکات ممنوع است، از اینرو، تصرف در راهها و خیابانها به گونهای که برای رهگذران ایجاد مانع کند یا تصرف در مساجد در حدی که مانع عبادت مومنان گردد و یا تصرف در موقوفات عمومی برخلاف غرض واقف جایز نیست. (هاشمی و همکاران، ۱۴۲۶ه.ق، ۵۰۱)
ه- موانع مربوط به مال مورد تصرف
گاه وجود برخی خصوصیات در مال، مانع تصرف آن میشود، مانند عدم جواز اکتساب با آن، همچون آلات قمار و آلات لهو، با فقدان شرط آزاد بودن مال برای معامله همچون مال وقفی مال رهنی و مال مشترک (مشاع) که پیش از تقسیم، هیچ یک از شرکا بدون اجازه، حق تصرف در آن (مانند فروختن و اجاره دادن) را ندارد. (هاشمی و همکاران، ۱۴۲۶ه.ق، ۵۰۰)
تصرفی دلیل مالکیت تلقی میشود که دارای دو رکن زیر باشد:
اول.رکن مادی و آن عبارت است از تسلط مادی بر مال و انجام اعمال مادی(مانند خرابکردن و تعمیر کردن خانه، برداشت محصول مزرعه، سوار شدن در اتومبیل) یا اعمال حقوقی (مانند بیع، اجاره و رهن)نسبت به آن.
دوم.رکن معنوی و آن عبارت است از تصور دارا بودن حق مالکیت و قصد شخص به اینکه مانند مالک رفتار نماید. به عبارت دیگر، تصرف هنگامی دلیل مالکیت است که به عنوان مالکیت باشد، چنانکه ماده ۳۶ قانون مدنی میگوید: «تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت است». بنابراین، تصرف مستاجر و ولی و وکیل که مال غیر را در تصرف دارند و از طرف او اعمال مادی و حقوقی نسبت به آن انجام میدهند فاقد رکن معنوی تصرف است و بدین جهت دلیل مالکیت متصرف نیست. لیکن موجر میتواند به تصرف مستاجر برای اثبات مالکیت خود استناد کند و به دیگر سخن، تصرف مستاجر در حکم تصرف موجر است، چنانکه ماده ۷۴۵ قانون آیین دادرسی مدنی میگوید: «تصرف اعم است از اینکه بالمباشره باشد یا به واسطه مانند تصرف قیم و وکیل و مباشر». بنابراین، تصرف مستاجر، ولی و وکیل میتواند از دلیل بر مالکیت موجر، مولیعلیه و موکل باشد. علاوه بر دو رکن فوق، تصرف باید مشروع باشد تا دلیل مالکیت شناخته شود، بنابراین اگر کسی مالی را به قلمرو غلبه تصرف کرده باشد، نمیتواند برای مالکیت خود به آن استناد نماید. لیکن قانون فرض میکند که تصرف متصرف مشروع است مگر اینکه خلاف آن ثابت شود(مستفاد از ماده ۳۶ قانون مدنی). (صفایی، ۱۳۸۲، ۲۰۶)
تصرفی که واجد شرایط لازم باشد، نه فقط دلیل مالکیت است، بلکه برای اثبات سایر حقوق عینی( مانند حق انتفاع و حق ارتفاع) نیز میتوان به آن استناد کرد(مواد ۹۵-۹۷ و ۱۲۴ ق.م). مثلا مالک خانه میتواند برای عبور یا آب بردن از همسایه (حق ارتفاع) به تصرف در ارتفاع استناد نماید و در صورتی که دلیلی برخلاف آن وجود نداشته باشد، هیچ کس نمیتواند از اعمال حق مزبور جلوگیری نماید. (صفایی، ۱۳۸۲، ۲۰۷)
بهر حال میتوان گفت که اولا طبق مادهی۳۵ ق.م: «تصرف به عنوان مالکیت تا موقعی دلیل مالکیت است که خلاف آن ثابت نشده باشد.» یعنی اگر قرائن و شواهد واماراتی مبنی بر خلاف مالکیت متصرف وجود داشته باشد دیگر تصرف متصرف دلیل مالکیت محسوب نمیشود ثانیا اگر متصرف خود اقرار کند که ملک سابقا مال مدعی او بوده است، متصرف فعلی نمیتواند برای رد ادعای مزبور با استناد به تصرف خود ملکیتش را ثابت کند. در اینصورت قاعده استصحاب جاری میشود و استصحاب بر تصرف متصرف مقدم میشود و مالکیت مدعی اثبات میشود. مگر اینکه متصرف فعلی اثبات کند که ملک به ناقل صحیح به او منتقل شده است.
گفتار سوم: حق تملک
برخی معتقدند که ایجاد مالکیت، مقارن با انقضای دوره تاریخی صید و پیدایش دوره کشاورزی بوده زیرا انسان در مرحله صیادی برای تامین معاش ملزوم نبود در جای ثابتی مستقر شود، در صورتی که در دوره کشاورزی به حکم ضرورت در دوره کشت، مجبور بوده تا مدتی در جای ثابتی توقف کند تا به کار و فعالیت بپردازد و در همان نزدیکی، برای مراقبت از محصول، سکنی گزیند و با کار کردن تدریجی در جای ثابت، علقه با زمین پیدا کرده و فکر اختصاصی بودن زمین که معلول رابطه انسان با زمین میباشد، نضج گرفته است. از اختصاص، استقرار و از استقرار، تقسیم زمین به نسبت قدرت کشت حاصل آمده چرا که هر کس در قطعه زمینی که کار کرده، آن را برای خود محافظت و نگهداری نموده و هر چه بهرهبرداری از آن بیشتر تکرار شده، سلطهاش بر زمین بیشتر شده است. بدین ترتیب، گمان میرود که «کار» منشا تاریخی حقوق خصوصی در زمین بوده که به مرور ایام به صورت مالکیت ظاهر گردیده است. (صدر، ۱۴۰۸ ه.ق، ۴۵۸)
۱-مفهوم تملک در لغت
تملک (ملک)- تملیکا(ملک)ه الشیء: آنرا ملک خود نموده_ القوم فلانا علیهم: مردم او را پادشاه کردند_ فلانا امره: او رابحال خود واگذار نمود.
الملک-
ج املاک و ملوک: مالکیت انسان که حق تصرف در آن داشته باشد، بزرگی و قدرت.
الملک-
ج املاک: مالکیت، مالک بودن.(مهیار، بی تا، ۶۶)
(التملک): تملک: ای ملک قهرا. (نشوان بن سعید، ۱۴۲۰، ۶۳۸۳)

برای دانلود فایل متن کامل پایان نامه به سایت 40y.ir مراجعه نمایید.