دانلود پایان نامه درمورد نقض قرارداد، جبران خسارت، بهره بردار

No Comments

به طرف مقابل بدون لحاظ ما به ازای مناسب قطعاً در بروز اختلاف بین منافع تاثیر گذار خواهد بود.
3-2-3-5- تبدیل فرهنگ از “متهم کردن طرفین ” به ” فرهنگ مشارکت”
نگرش طرفین قرارداد به نتیجه کار می تواند نقش موثری در حل مشکلات و رفع اختلافات داشته باشد ، لذا طرفین با دید “برد – برد” باید به موضوع نگریسته و یا بعبارتی در صورت جا افتادن این مطلب که ” موفقیت تو موفقیت من هم هست و برعکس ” بسیاری از اختلافات و ادعاها رنگ می بازند و روح جاری بر روند پروژه مشارکت جو می گردد.
3-2-3-6- استفاده مستمر و مفید از مشاوران حقوقی
مهندسین عموماً حقوقدان نیستند و حقوقدانان نیز عموماً مهندس نمی باشند. از طرفی دنیا به سمت تخصصی شدن با سرعتی زیاد در حال حرکت است.
عملکردی هرچند کوچک و با دید صرفاً فنی به خصوص در مراحل مرتبط با تعهدات طرفین نظیر عقد قراردادها بعضاً خسارات بزرگی را در پی خواهد داشت . استفاده از مشاوران حقوقی بررسی و عملکرد را تا سقف فنی – حقوقی ارتقاء داده و پیش بینی ها و پیش گیری هایی معقول تر را سبب می گردد . به عنوان یک اصل کلی استخدام مشاور حقوقی را نباید در ردیف هزینه ها برشمرد ، بلکه باید با دید کلان و دراز مدت این عمل را سرمایه گذاری تلقی نموده چرا که از هدر رفتن بسیاری از هزینه های سنگین ناشی از عدم وجود دید حقوقی صیانت خواهد کرد. مدیر موفق در زمان مناسب مشاور حقوقی را در کنار و نه در برابر خود قرار میدهد.
3-2-3-7- مذاکرات و جلسات مفید و مستمر طرفین قرارداد قبل و حین اجرا
بیشتر اختلافات در پروژه های عمرانی از مواردی کوچک شروع می شوند. در همین مرحله پیش از وارد شدن طرفهای اختلاف، به لایه های بالاتر اختلاف می توان عدم توافقها را به خوبی حل کرد . اگر هر دو طرف منعطف درباره موضوع بحث کنند و با دقت به شرح نظر یکدیگر گوش دهند ، فرصت مناسبی برای رفع مشکل به صورتی رضایت بخش وجود خواهد داشت. هر دو طرف باید همچنین توجه کنند که هدفی مشترک دارند و اعضای یک” تیم “هستند . مهم این است به محض اینکه موردی “موضوعی ” شد که نیاز به “رفع ” دارد ، به طرف یا طرف های مقابل منتقل شود. این وضع مربوط به مقطعی است که طرفها ، هنوز مواضعی قوی نسبت به موضوع نگرفته اند و بیشتر احتمال می رود که بکوشند موضوع بر حسب “شایستگی های ” خودش حل شود. حتی ممکن است که یک طرف متوجه بر حق و قانونی بودن نظر طرف مقابل شود و حق رابه او بدهد. طرفین ممکن است متوجه شوند که هرکدام حقانیت دارند و در نتیجه نوعی توافق پایاپای حاصل شود. برگزاری جلسات با درجه اهمیت های مختلف نسبت به شفاف سازی موارد مبهم و ارسال دقیق پالس های حرفه ای هر طرف کمک خواهد کرد.
3-3- مبحث سوم – محدوده مسئولیت پیمانکار
پیش از این ، ماهیت قراردادهای ساخت و ساز دستگاه های دولتی را مورد بحث قرار دادیم . آنچه در این مبحث در صدد بیان آن هستیم ، محدوده تعهدات و مسئولیت پیمانکار ” در مرحله اجرا و تحویل موقت” و ” پس از تحویل قطعی و اتمام قرارداد ” می باشد.
اصولاً پیمانکاران در قراردادهای ساخت و ساز دارای مسئولیت های مختلفی می باشند ، ایشان از یک طرف دارای مسئولیت قراردادی با کارفرما و صاحبان کار بوده که در صورت تخلف ، کوتاهی یا عدم اقدام به موقع و در نتیجه نقض قرارداد ، دچار تقصیر قراردادی شده و مطابق قرارداد و شرایط عمومی و خصوصی پیمان که بدان متعهد بوده اند باید پاسخگو باشند. از سوی دیگر همانند سایر افراد در برابر کارفرما دارای مسئولیت خارج از قرارداد و مسئولیت مدنی نیز می باشند.
همانگونه که در مقدمه نیز بیان شده ، هدف و انگیزه از انتخاب موضوع بررسی برخی کاستی ها و نواقص ، ابهامات و ریشه یابی علل بروز اختلافات حقوقی و . . . می باشد و جامعه هدف نیز وکلا، کارشناسان حقوقی ، مهندسین ، مشاورین ، کارفرمایان ، پیمانکاران و دستگاه های دولتی درنظر گرفته شده اند ،به همین منظور سعی و تلاش شده با پرهیز از نگرش و بیان نکات صرفاً حقوقی ، نگارش رساله بنحوی باشد که به سهولت قابل فهم و بهره برداری باشد و بصورت کاربردی ارائه گردد . علیهذا در این مبحث بدواً مسئولیت اعم از قراردادی و خارج از قرارداد از منظر حقوقی تشریح می گردد و در ادامه در چارچوب پیمان به آن پرداخته خواهد شد.
3-3-1- گفتار اول : تعریف و تقسیم مسئولیت
لزوم جبران ضررهای وارد شده به یک شخص را مسئولیت مدنی می گویند.63 این مسئولیت که اصولاً برعهده فاعل زیان و بر مبنای تقصیر است ، گاه به معنای عام و در جایی بکار می رود که شخصی در برابر دیگری به سبب قانون شکنی یا پیمان شکنی و خسارتی که به او وارد کرده است پاسخگو قرار می گیرد . به عبارت دیگر مسئولیت مدنی ضمانت اجرای نقض قانون و تعهد است که بر عهده فاعل زیان قرار می گیرد. ولی در اکثر موارد مسئولیت مدنی به معنی خاص استعمال می شود و این اصطلاح در برابر مسئولیت های ناشی از نقض قرارداد یا تأخیر در اجرای آن (مسئولیت قراردادی) قرار می گیرد . مقصود از مسئولیت مدنی به معنای خاص آن است که شخصی به سبب ورود زیان به دیگری ، بدون آنکه بین آن دو قراردادی بسته شده باشد مسئول قرار بگیرد . از این مسئولیت که پاره ای از قواعد عمومی و اصول کلی آن در قانون مدنی در ذیل عنوان ” الزامات بدون قرارداد ” آمده است ، به ضمان قهری نیز تعبیر می کنند. ضمان یا مسئولیت ممکن است اخلاقی یا حقوقی باشد. ضمان حقوقی نیز بر دو قسم است : به کیفری و مدنی تقسیم می شود. ضمان یا مسئولیت مدنی ممکن است با دخالت اراده و انعقاد قرارداد و ایجاد تعهد قراردادی و نقض آن یا به حکم مستقیم قانون ایجاد شود. این قسم از ضمان یا مسئولیت که به حکم قانون و بدون دخالت اراده ایجاد می شود ضمان قهری یا مسئولیت مدنی (به معنی خاص) نام دارد. 64
از یک منظر مسئولیت به دو نوع قابل تقسیم است : اخلاقی و حقوقی
3-3-1-1- مسئولیت اخلاقی
در تعریف اخلاق می توان گفت: ” اخلاق مجموعه قواعدی است که رعایت آنها برای نیکوکاری و رسیدن به کمال لازم است.”65 درتعریف دیگری می توان گفت :”علم اخلاق یعنی علمی که از ملکات انسانی که مربوط به قوای نباتی ، حیوانی و انسانی است صحبت می کند و او را با فضائل و رذایل اخلاق آشنا می سازد تا بتواند صفات فاضله را کسب کرده و از رذایل بپرهیزد و بدین وسیله سعادت خود را تکمیل نموده و اعمالی از او سرزند که موجب ستایش اجتماع گردد.”66 مسئولیت در نگاه حقوقدانان ارتباط تنگاتنگی با اخلاق دارد : ” واژه مسئولی در هر کجا به کار رود رنگ و طنین اخلاقی دارد . مسئول به کسی می گویند که خطا کار است و باید مکافات گناهی را که مرتکب شده است ببیند. پاره ای از نویسندگان به این فکر نظر علمی داده و بر آن شده اند که همه ی مسئولیت ها را بر مبنای قواعد اخلاقی و مذهبی توجیه کنند . ریپر ، استاد فرانسوی سر آمد این گروه است . به نظر او ، حقوق در فنی ترین بخش های خود ، یعنی تعهدات نیز مرهون قواعد اخلاقی است . آنچه را که حقوق می نامیم ، در واقع قواعد اخلاقی است که ضمانت اجرای مادی و دولتی یافته است . اخلاق حکم می کند که هیچ کس نباید به دیگری ضرر برساند و هیچ ضرری نباید جبران نشده باقی بماند. (لاضرر و لاضرار فی الاسلام ) و سایر قواعد و احکام ، وسائل فنی برای تحقق بخشیدن به این آرمان است “67. از قدیم الایام تا به حال حقوق و اخلاق و مذهب رابطه نزدیکی داشته اند. پیش از دو قرن اخیر قواعد اخلاقی و حقوقی با هم ممزوج بوده و حتی بر حقوق بسیاری از ملل دنیا ، مذهب حاکم بود . البته این بدان معنی نیست که امروز اخلاق و حقوق دو مقوله جداگانه اند ؛ بلکه امروزه نیز حقوق و اخلاق با یکدیگر رابطه ای نزدیک داشته و گاه قواعد حقوقی چهره ای اخلاقی نیز دارد . حقوقدانان در بحث تفاوت های مسئولیت اخلاقی و حقوقی از ضمانت اجرای مسئولیت حقوقی به عنوان شاخصه ای در کنار مسئولیت اخلاقی یاد می کنند.
“یکی از تفاوت های مسئولیت حقوقی و اخلاقی در ضمانت اجرای آن دو است . هر چند مسئولیت اخلاقی ضمانت اجرای قواعد اخلاقی است اما اعمال آن در خارج و مطالبه آن از دادگاه غیر ممکن است ، به علاوه امکان دارد حدود و خصوصیات موضوعات قوانین با حدود و ویژگی های موضوعات اخلاقی متفاوت باشد ، مثلاً بعضی قوانین رنگ و بوی سیاسی داشته باشد.”68 مسئولیت اخلاقی در برابر وجدان مطرح می شود اما مسئولیت حقوقی همیشه در برابر وجدان نیست و انسان خود را در برابر دیگران پاسخگو می داند . مسئولیت اخلاقی گاهی متحقق است ولو ضرری نباشد، اما مسئولیت حقوقی وقتی است که لطمه ای به غیر وارد آید ، این ضرر گاهی به جامعه است که موجب مسئولیت جزایی و گاهی به فرد است که موجب مسئولیت مدنی است. دایره مسئولیت اخلاقی وسیع تر از قانون است ، چرا که مسئولیت اخلاقی گاه مربوط به خدا و گاه وجدان و گاه دیگران است ، اما مسئولیت حقوقی فقط مربوط به دیگران است.69 البته گاه اطاعت از اخلاق در قوانین واجب شمرده شده است70 و نیز بسیاری از مسائلی که قبلاً در حوزه اخلاق بود امروز وارد حوزه حقوق شده است.71
3-3-1-2- مسئولیت حقوقی
در تعریف مسئولیت حقوقی بایستی گفت به مسئولیتی اطلاق می شود که در قانون ذکر شده باشد و در مقابل مسئولیت اخلاقی یادینی است.72 مسئولیت حقوقی بردو قسم است: مسئولیت کیفری و مسئولیت مدنی.
3-3-1-3- وجه تمایز مسئولیت حقوقی با مسئولیت اخلاقی
1- در مسئولیت اخلاقی هر کس دیگری را متأثر کند از لحاظ اخلاقی مسئول است و مسئولیتش جنبه درونی دارد و نمی توان خسارتی را از دادگاه مطالبه کرد. اما مسئولیت حقوقی ضمانت اجرایی دارد بنابراین این دو در ضمانت اجرایی با هم تفاوت دارند.
2- تفاوت دیگر آن است که در مسئولیت اخلاقی ورود ضرر شرط نیست ولی در مسئولیت حقوقی ورود ضرر یکی از ارکان آن است.
3- همچنین قلمرو این دو عنوان با هم فرق دارد.در بسیاری از موارد در نتیجـه خطای انسان مسئولیت اخلاقی ایجـاد می شود لیکن فاقد مسئولیت حقوقی است. بعبارتی در بسیاری از موارد پرداخت خسارت هر چند سنگین در قبال خطایی کوچک از لحاظ مسئولیت حقوقی قابل قبول بوده ولی از لحاظ مسئولیت اخلاقی غیر عادلانه است.
4- در مسئولیت اخلاقی برای اینکه شخص را مسئول اخلاقی فرض کنیم بایستی تقصیر را ثابت کنیم اما در مسئولیت مدنی امروزه تقصیر شرط ایجاد مسئولیت نیست.
5- مسئولیت اخلاقی جنبه شخصی داشته و مسئولیت حقوقی جنبه نوعی دارد و صرف ورود ضرر موجبات جبران خسارت را فراهم می کند.به فرض مثال در بسیاری از موارد در روابط کارگر و کارفرما، خسارت وارده به کارگر را بایستی کارفرما جبران کند در حالیکه ممکن است کارفرما مقصر نباشد.73
موقعیت مسئولیت مدنی در نمودار ذیل ، به روشنی ، دیده می شود 74 :
مسئولیت اخلاقی
مسئولیت مسئولیت کیفری
مسئولیت حقوقی مسئولیت اداری و انضباطی مسئولیت قراردادی
مسئولیت مدنی (به معنی عام )
مسئولیت مدنی (به معنی خاص)
3-3-1-4- مسئولیت کیفری
مسئولیت کیفری ، مسئولیت مرتکب جرمی از جرائم مصرح در قانون را گویند و شخص مسئول به یکی از مجازات های مقرر در قانون خواهد رسید.75 برخی دیگر از حقوقدانان مسئولیت کیفری را اقدام شخصی مکلف به پاسخگویی آثار و

  دانلود پایان نامه ارشد دربارهشخص ثالث، صاحب نظران، آرامش خاطر

دیدگاهتان را بنویسید