دانلود پایان نامه ارشد درباره جبران خسارت، صحت معامله

No Comments

که به دلیل اهمیت اجتماعی و اقتصادی خود از دیرباز مورد توجه قانون گذار بوده است، قالب بیان اراده از پیش فراهم آمده و همه امور به حاکمیت اراده دو طرف عقد واگذار نشده است. آنان نیازی به پیش بینی تمام حقوق و تکالیف ناشی از پیمان ندارند، زیرا قانون این مهم را به گردن گرفته است؛ برای مثال در عقد بیع کافی است که خریدار و فروشنده درباره مبیع و ثمن توافق کنند و قانون تکلیف محل تسلیم مبیع و چگونگی پرداختن ثمن و اختیار برهم زدن معامله و نتیجه تلف مبیع و مانند این ها را خود معین می سازد.
برعکس، عقود نامعین در قانون عنوان و صورت ویژه ندارد، شمار آن ها نامحدود است و شرایط و آثار هر پیمان برطبق قواعد عمومی قراردادها و اصل حاکمیت اراده معین می شود؛ مانند قرارداد مربوط به طبع و نشر کتاب و انتقال سرقفلی.74
عقود معین و غیر معین، در کتب فقهی با اصطلاح عقود توقیفی و غیر توقیفی نیز بیان شده است. اصطلاح “توقیفیه” دو کاربرد دارد :
توقیفیه در مقابل توصلیه که همان معنای تعبدیه را دارد و ناظر به لزوم نیت قصد قربت و عدم آن است. در این صورت واجبات را به دو قسم توقیفیه و توصلیه تقسیم کرده‏ایم.و توقیفیه در مقابل غیر توقیفیه (یا در مقابل، امضائیه) ؛ در این صورت همه احکام را به دو قسمت تقسیم می‏کنیم قسم اول احکامی است که شارع آن را بدوا و رأسا تأسیس کرده و دخل و تصرف در آن ها یا تاسیس کردن باب جدید و عبادت جدید ممنوع است مانند عبادات. قسم دوم احکامی است که شارع آن ها را ایجاد نکرده بلکه قبل از شرع نیز وجود داشته‏اند مانند خرید و فروش. شارع آمده آن ها را امضاء کرده است دخل و تصرف در اینها و نیز گشودن باب جدید مانند بیمه و سر قفلی، جایز است مگر این که از محرّمات مسلم سر در بیاورد مثلا با ربا و غصب و.. آمیزه پیدا کند.75
فقها در نظریه انحصاری یا توقیفی بودن عقود اختلاف کرده‏اند. برخی بر این باورند که تنها عناوینی از عقود که در ادله به آن ها تصریح شده صحیح و مشروع‏اند و عقدهای جدید با مضامین جدید باید به آن ها ارجاع داده شود. درمیان فقیهان شیعه همواره این بحث مطرح بوده است که آیا برای تشخیص مشروعیت یک قرارداد باید نصّ خاصّی وجود داشته و مشروعیت و اعتبار آن از ناحیه شارع تصریح شده باشد یا آن که علاوه بر عقود معین که نام آن ها در فقه آمده است به طور کلی قراردادهای عقلایی، مشروعیت و اعتبار دارد؟ گروه زیادی از فقها- به ویژه متقدمان- قائل به توقیفی بودن عناوین عقود و معاملات شده و اعتبار قراردادها را تنها درقالب عقود معیّن پذیرفته‏اند.76 به عنوان مثال شهید ثانی(ره) درمورد علت بطلان عقد مغارسه77 می‏نگارد: ” إنّ عقود المعاوضات موقوفه علی إذن الشارع وهی منتفیه هنا “78.مؤلف کتاب مفتاح الکرامه پس از نقل اجماع فقها بربطلان مغارسه می‏نویسد: ” حجه المعظم أن عقود المعاوضات موقوفه علی إذن الشارع و هی منتفیه هنا “79
همان طور که اشاره شد برخی فقهاء و مخصوصاً قدما که اکثرشان در معاملات توقیفی بوده‏اند80، معتقد بودند که الگوی معاملاتی و روابط حقوقی دو طرفه، محدود و منحصر به عقود معین است و جز این عقود هیچ گونه قراردادی در فقه دارای اعتبار نمی باشد. این عده که عقود معتبر را منحصر در عقود معین توصیف شده در زمان شارع دین دانسته اند، استدلال خود را عمدتاً بر مبنای اصل عدم و حمل عمومات عقود بر معاملات معهود و شناخته شده و نیز اجماع منقول استوار کرده اند. توضیح بیشتر این که اصل بر این است که هیچ مالی یا حقی از شخصی به دیگری انتقال نمی یابد و هیچ شخصی متعهد و مکلّف نمی شود مگر به وسیله منشئاتی که در زمان شارع متداول و اعتبار آن قولاً یا فعلاً یا تقریراً مورد تأیید او بوده است. بنابراین اعتبار حقوقی منشئات دیگر و جریان آثار حقوقی آن ها مورد تردید و به حکم اصل عدم، محکوم به بی اعتباری است.81 به عبارت دیگر این اصل عدم و استصحاب عدم، اقتضا می کند که اگر بر اعتبار و صحت معامله ای دلیل معتبر شرعی (دلیل اجتهادی) نباشد، آن معامله اعتبار شرعی ندارد و آثار و نتایج آن عقد مترتب نمی گردد؛ زیرا همان گونه که اصل عقد، امری حادث و مسبوق به عدم است، آثار و نتایج آن عقد نیز حادث است و سابقه عدمی دارد. بنابراین اگر پس از انشای عقد شک کنیم که آثار و نتایجی که از نظر شارع اعتبار دارند، بر آن عقد حادث، مترتب است یا نه، استصحاب حالت سابق اقتضا دارد که آن آثار منظور، بر این عقد حادث، مترتب نباشد. از این رو صحت و اعتبار عقد، که به معنای تحقق و ترتب آثار عقد به لحاظ مشروعیت آن است، متوقف بر جعل و اعتبار شارع است.
همچنین فقهایی که قائل به توقیفی بودن عقود هستند ، در برخورد با عمومات فقهی نظیر ” افوا بالعقود “82 و ” تجاره عن تراض “83 به تفاسیر ضعیف می پردازند و مثلاً در مورد آیه نخست در توضیح نظر خویش، حرف ال در ” العقود ” را الف و لام عهدی معرفی کرده و نتیجه می گیرند که منظور از العقود، عقود معین معهود و مقرر در صدر اسلام بوده است.84
در میان فقهاء علامه(ره) و محقّق کرکی(ره) و صاحب حدائق(ره) نیز نظرشان در مورد عقود، ‏توقیفی بودن آن ها است.85 از صاحب جواهر نیز نقل شده است که وی عمومات ادله را برای اثبات مشروعیت عقودی که مشروعیت آن ها ثابت نشده، دارای صلاحیت نمی داند.86 ظاهراً فخرالمحققین نیز معتقد به این نظر است. در همین رابطه شیخ مرتضی انصاری (ره) در کتاب مکاسب می فرماید که برخی مدعی هستند که تنها عقود شرعی ( عقود مذکوره در فقه ) مؤثر در نقل و انتقال هستند و موجب مبادلات می شوند و سایر عقود موجب نقل و انتقال نیستند و از کتاب ایضاح الفوائد فخر الدین نقل شده است که شارع اسلام برای هر عقد لازم، صیغه مخصوصی ذکر کرده است87 و بنابراین باید تنها به عقود مذکوره در فقه بسنده کرد.88 سپس شیخ انصاری در مقام رد آن بر آمده و می فرماید: ” سخن و ادعای فخر المحققین نزد کسانی که آراء و فتاوی علما را و همچنین روایات زیادی که (در این باب )داریم را ملاحظه کرده باشند، نا تمام و بدون دلیل است”89.
محقق قمی(ره) همراه با اکثریت متقدمین و بر خلاف اکثریت قریب به اتفاق متاخرین، در همه احکام- اعم از دیات و معاملات، به “توقیفی بودنشان” قائل است.90 ایشان معتقدند که احکام شرع اعم از “عبادات” و “معاملات” کلاً و عموماً “توقیفیه” هستند. یعنی فقط همان عقودی که نام آن ها رسما در شرع آمده صحیح و قابل عمل هستند و ایجاد هر گونه عقد جدیدی ممنوع و باطل است. مطابق نظر ایشان چیزی به نام “سرقفلی” و یا “بیمه” مثلا باطل است. و به عنوان مثال چون “مغارسه” در احکام مطرح نبوده و نامی در شرع از آن نیامده پس باطل است. اکثر متقدمین طرفدار این نظریه هستند و اکثریت قریب به اتفاق متأخرین از متأخرین به صحت و جواز آن فتوی می‏دهند و تنها “عبادات” را محکوم به “توقیف” می‏دانند.91 وی در مورد آیه “أَوْفُوا بِالْعُقُودِ” می فرماید: ” و عموم “أَوْفُوا بِالْعُقُودِ” و امثال آن نیز محمول است بر عقود معهوده در زمان شارع، نه هر چه هر کس خواهد اختراع کند. و آن چه به فهم حقیر رسیده در معنی مثل “أَوْفُوا بِالْعُقُودِ” و امثال آن، وجوب وفا به مقتضی است، اگر وجوب و لزوم است بر سبیل وجوب، مثل بیع و اجاره، و اگر نه بر سبیل جواز شرکت و مضاربه، نه آن که واجب باشد وفا به هر عقدی الا ما اخرجه الدلیل و تحقیق آن را در بعضی رسایل کرده‏ام “.92
ثمره اختلاف فقهاء در مسأله توقیفی یا عدم توقیفی بودن عقود، در این است که بر اساس نظریه توقیفیت، عقود جدید مانند بیمه و سرقفلی و دیگر عقود مستحدث را باید تحت عنوان یکی از معاملات معین که در آیات و روایات از آن ها نام برده شده، جای داد و از این طریق حکم به مشروعیت آن ها نمائیم ولی طبق نظریه عدم توقیفی بودن عقود، چنین کاری لازم نیست و این عقود به عنوان عقودی مستقل مطرح بوده و برای حکم به صحت آن ها فقط باید مطابق عمومات و ادله صحت عقود و معاملات باشند.
در این فصل، ابتدا بر فرض لزوم توقیفی بودن عقود، برای اثبات مشروعیت و صحت عقد بیمه عمر، به تطبیق بیمه عمر با عقود معهود فقهی می پردازیم و سپس در بخش دوم بر فرض عدم توقیفی بودن عقود، به تحلیل بیمه عمر به عنوان عقدی مستقل خواهیم پرداخت.
2-1-1- تطبیق بیمه عمر با عقود معهود فقهی بر فرض توقیفی بودن عقود
مقایسه میان بیمه عمر و عقود متعارف فقهی از این جهت دارای اهمیت است که بدانیم آیا بیمه عمر در ضمن این عقود قرار می گیرد یا آن که خود عقدی متمایز از عقود دیگر است. در صورت نخست، ادله مصحح عقدی که بیمه عمر در ضمن آن قرار دارد، مصحح بیمه عمر نیز خواهد بود و لاجرم لازم است بیمه عمر نیز، واجد ارکان آن عقد باشد و از شرایط صحت آن تبعیت نماید.
2-1-1-1- بیمه عمر و ضمان
عده ای از فقهاء و حقوق دانان، عقد بیمه را با عقد ضمان قابل مقایسه دانسته و در نتیجه به مشروعیت آن نظر داده اند. ماده اول قانون بیمه ایران نیز مقرر می دارد که بیمه عبارت از عقدی است که به موجب آن یک طرف تعهد می کند در ازای پرداخت وجه یا وجوهی از طرف دیگر، در صورت وقوع یا بروز حادثه، خسارت وارده بر او را جبران نموده یا وجه معینی بپردازد. بنابراین بیمه در قالب حقوق اسلامی نوعی ضمان به حساب می آید93 که در بیمه های خسارتی، جبران خسارت و در بیمه های غیر خسارتی، وجه معینی به عنوان سرمایه، تضمین و تعهد می شود.
با توجه تعریفی که از بیمه شده و برداشت عرفی ای که از طبیعت انواع بیمه می شود، عرف بیمه را نوعی تضمین می داند و با توجه به معنای عام ضمان، که نوعی تعهد است، عده ای از فقیهان94، بیمه را با عقد ضمان مقایسه کرده و نزدیک ترین عقد را به بیمه، عقد ضمان دانسته اند و حکم بیمه را در قالب عقد ضمان، صحیح شمرده و به مشروعیت آن فتوا داده اند.
بیمه عمر که یکی از اقسام مهم عقد بیمه به شمار می آید نیز قابل مقایسه و تطبیق با عقد ضمان می باشد. همان طور که اقدام به بیمه عمر، مبتنی بر انگیزه تضمین و تأمین است، انگیزه درخواست و پذیرش ضمان نیز دست یافتن به وثیقه و اطمینان یافتن از بازگشت دَین است و این معنا در بیمه عمر و ضمان مشترک است. به عنوان مثال در بیمه عمر، بیمه گر تعهد می کند که اگر شخص بیمه شده در مدت معینی فوت کند، مبلغی را به بیمه گذار بپردازد و از این راه به وی یا به عبارتی مضمون له تأمین می دهد.
پیش از بیان چگونگی انطباق بیمه عمر و عقد ضمان، بهتر است بحث کوتاهی درباره ماهیت عقد ضمان، انواع و شمول و قلمرو آن داشته باشیم.
ضمان در لغت به معنای کفالت، التزام، اشتمال و معانی دیگری از این قبیل آمده است 95. از گفتار لغت نویسان و محاورات عرفی، درباره معنای ضمان، چنین برداشت می شود که ضامن، کسی است که چیزی را کفالت می کند و به انجام کاری و چیزی ملتزم و متعهد می شود. گویا وجود ضامن، ظرف تعهد مضمون عنه لحاظ و تلقی می شود. 96
ضمان به معنای اخص ( ضمان مال یا دین ) از نظر فقیهان شیعه، با معنای لغوی آن، مناسبت دارد. ضمان متناسب با اصطلاح فقهی آن، عبارت است از ادخال مال مضمون به در عهد ضامن، و التزام ضامن به تمام آثار و جوانب ضمانتی که آن ها را تعهد کرده است. اجماع فقیهان شیعه، ضمان را ناقل مال از ذمه ای به ذمه دیگر می دانند 97 از این رو در تعریف و اثر عقد ضمان گفته اند: ” و مع تحقق الضمان ینتقل المال إلی ذمّه الضامن “98. بیشتر فقیهان اهل سنت گفته اند که ضمان ناقل ذمه نیست، بلکه موجب اشتراک و انضمام دو ذمه و عهده است؛99 یکی ذمه مضمون عنه که قبل از ضمان به دین اشتغال دارد و دیگر ذمه ضامن که با ضمانت، ذمه او نیز به دین مضمون عنه مشغول می شود. صاحب العروه الوثقی نیز احتمال داده است که به خاطر عمومات ادله،

  پایان نامه ارشد رایگان درمورد مواد غذایی، صنعت مواد

دیدگاهتان را بنویسید