دانلود پایان نامه ارشد درباره اصل برائت، طلاق، صحت معامله

No Comments

جریان داشته ولی تعبدی نبوده که حتماً شارع اشاره کند که فلان معامله صحیح است یا فاسد، بلکه شارع هر عقد و قراردادی که بین دو نفر صورت می گیرد آن را تنفیذ کرده چه سابقه دار باشد و چه نباشد مگر این که دلیلی بر خلافش داشته باشیم “.243
اگر چه فقهای متقدم به اصل آزادی اراده، به دیده تردید می‏نگریستند، اما فقهای معاصر عموما به آن متمایل شده و آن را پذیرفته‏اند. به عقیده ایشان، عناوین عقود، توقیفی نیست؛ چون شارع مقدس درمعاملات، طریقه خاصّی را اختراع نکرده و نقش شارع در مورد معاملات، نقش امضایی است؛ یعنی معاملات رایج بین مردم را امضاء کرده است. به بیان دیگر شرع مقدس در زمینه معاملات، حقیقت جدیدی را نیاورده جز امضای آنچه نزد عرف و عقلا متداول است و با جمله “أَوْفُوا بِالْعُقُودِ” تمامی آنچه را که نزد مردم و در عرف بازار رواج دارد -البته با در نظر گرفتن شرایطی – امضا کرده است.244
مهمترین دلیل فقهاء و حقوقدانانی که قائل به عدم توقیفی بودن عقود و آزادی قراردادها و حاکمیت اراده هستند، عمومات و اطلاقات ادله می باشد. آیات متعددی در رابطه با لزوم وفا بر عهد و قراردادها نازل شده است که در صورت افاده عمومیت از آن ها، دلیلی بر عدم انحصار عقود خواهد بود. در همین راستا می توان به آیه شریفه ” یا أیها الذین آمنوا اوفوا بالعقود “245 اشاره نمود. عقد به گفته بعضی از لغوی‏ها به معنای مطلق عهد246 و به عقیده بعض دیگر به معنای عهد مؤکّد و وثیق است.247 فقهایی که قائل به عدم توقیفی بودن عقود هستند ، بر این عقیده اند که الف و لام کلمه ” العقود ” استغراقی بوده248 و افاده عموم می نماید و لذا لزوم وفا به عهد و پیمان، اختصاص به عقود زمان شارع در صدر اسلام نداشته و هر نوع معامله و قراردادی را که دارای آثار حقوقی است شامل می شود و عدم نهی شارع و عمومات ادله نیز برای مشروعیت کلیه قراردادهای بین مردم کافی است. هیأت جمع همراه با الف و لام، دلالت بر عموم دارد، البته به شرطی که الف و لام آن عهدی نباشد249. دلیلی بر این که الف و لام در ” العقود ” عهدی باشد وجود ندارد و الف و لام جنس نیز امکان دارد در جمع به کار رود، که در این صورت، منظور از جنس عقود در صیغه ” العقود ” هر یک از انواع عقد نظیر بیع و اجاره و انواع عقود غیر معین است250. همچنین اگر لفظ عامی داشته باشیم و در عمومیت و تخصیص آن شک کنیم، اصل عمومیت داشتن آن است.251 علامه طباطبایی(ره) عقود دراین آیه را شامل عقود تأسیسیه و امضائیه می داند و بهتر می دانند که عقود را بر معنای عموم حمل کنیم که شامل هر چیزی که عقد بر آن صادق است، شود.252
مرحوم خوئی(ره) در ذیل این آیه، ملاک عقد بودن را تصدیق عرفی آن می داند و می گوید: ” معنی عقد یا تعهد، به طور کلی است و معنی وفاء تمام و کمال است و به همین جهت است که گفته می شود درهم وافی یعنی درهم کامل… علی هذا مفاد آیه چنین است که باید به هر چیزی که عرفاً عقد بر آن صادق باشد، عمل کرد “.253 بنابراین هر چه بر حسب عرف، بر آن عقد اطلاق شود، مشمول آیه و معتبر و لازم الوفاء است.
در هر صورت “أَوْفُوا بِالْعُقُودِ” فراگیر است و شامل هر عقد و قراردادی می‏شود و هر کجا و هر زمان توافق و تعهدی به عنوان قرارداد و عقد شناخته شد، مشمول این دستور می شود که طرفین باید پایبند به آن باشند مگر عقدی که به جهتی از جهات دیگر فسادی داشته باشد که از قلمرو قاعده خارج شود. فسادی که موجب بطلان عقد می‏شود یا فساد شرعی است که به عللی شرع مقدس آن را فساد دانسته باشد یا فساد عقلی است که عقل سالم و فطرت پاک انسانی که عطیّه الهی است آن را فساد بداند.
همچنین از آیه ” یا أیها الذین آمنوا لا تأکلوا أموالکم بینکم بالباطل إلا أن تکون تجاره عن تراض “254 از جمله عموماتی است که با توجه به این که بر لزوم وفا به عهد و قراردادها حکایت دارد، می تواند دلیلی برای نظریه عدم توقیفی بودن عقود و اصل حاکمیت اراده باشد. طبق آیه مذکور، مجوز تملک اموال دیگران، تجارت ناشی از توافق و تراضی طرفین قرارداد می باشد. برخی فقهاء با استناد به این آیه، برای تجارت مفهومی عام در نظر گرفته اند که شامل سایر عقود نیز می شود. به این ترتیب که از مفهوم حصر موجود در آیه، حلیت و صحت تجارتی که ناشی از توافق و تراضی باشد را نتیجه می گیرند و بنابراین مراد از تجارت از سر تراضی، هر سببی است که نزد عقلاء سبب حق برای تحصیل مال شمرده شود.255
بنابراین جمله ” تجاره عن تراض ” از حیث نوع و ماهیت معامله، شامل عقود معین و غیر معین که موضوع آن به طور مستقیم، مال یا تعهد بر انجام عملی که منتهی به انتقال مال شود، می باشد و اعتبار و مشروعیت هر عقد ناشی از تراضی طرف های مربوط به آن را تأیید می کند. زیرا واژه ” تجارت ” نیز حقیقت شرعیه ندارد و منظور از آن مطلق عملی است که عرفاً به آن تجارت گفته شود و دلیلی بر تقید آن به عقود معین وجود ندارد.256
حدیث ” المؤمنون عند شروطهم “257 نیز می تواند تأییدی بر اعتبار همه قراردادها و عقود باشد. با توجه به ” المؤمنون ” و ” المسلمون ” که محلی به الف و لام هستند و اضافه شدن ” شروط ” به ضمیر جمع، که هر دو افاده عموم می کنند، مفاد این حدیث نسبت به شروط، نظیر آیه ” أوفوا بالعقود ” نسبت به عقود و پیمان ها است. یعنی هر مسلمانی باید به همه تعهدات خود و آن چه از امور و کارها بر عهده گرفته، عمل کند. بنابراین اعتبار عقود غیر معین را نیز می توان از آن استنباط کرد.
برخی اصل برائت را نیز از مبانی اصل آزادی اراده و عدم انحصار عقود به شمار می آورند. جعفری لنگرودی می گوید : ” اصل برائت در اصطلاح فقهی عبارت است از گرایش به طرف نفی الزام قانونی و عدم تعهد و تکلیف و آزادی اراده در موقع بر خورد با شک در تکلیف “258. به عبارت دیگر چون نص صریحی که حاکی از منع قرارداد در خارج از چهارچوب عقود معین باشد، وجود ندارد، بنابراین در صورت تردید در صحت این نوع قرادادها، چون شک از باب شبهه حکمیه تحریمیه به علت فقدان نص است، لذا اصل برائت را می توان در این خصوص اعمال کرد و عدم ورود منع را کافی بر جواز دانست.259
برخی نیز قاعده ” العقود تابعه للقصود ” به عنوان دلیلی برای اصل حاکمیت اراده و عدم توقیفی بودن عقود ذکر کرده اند. این عده می گویند فقهاء، عقود را تابع قصد متعاقدین می دانند و این که پذیرفته اند، العقود تابعه للقصود، خود جلوه ای از قبول و اعتبار استقلال اراده در قراردادها است.260 البته عده ای نیز این قاعده را بیانگر معنای فوق نمی دانند و می گویند این که انواع عقودتابع قصد هستند و در بدون قصد و اراده واقع نمی شوند، به این معنا نیست که هر آنچه شخصی اراده کند و بخواهد، شرعاً واقع می شود چون آن چه که قصد کرده است اگر از معاملات عقلایی و یا از محدثات شرع نباشد و یا از معاملات عقلایی بوده ولی شارع آن را امضاء نکرده باشد، بدون شک شرعاً واقع نمی شود. بلکه به این معنی است که معاملات عقلایی و عقود و عهود جاری در میان مردم اگر توسط شارع امضاء شده باشد، بدون قصد و اراده همراه با تحقق سایر شرایط، معامله واقع نمی شود.261
از مجموع آن چه که مختصراً ذکر شد می توان به این نتیجه رسید که عقود و قرادادهای صحیح و لازم الوفاء، به عقود معین و معهود منحصر نیست و متعاقدین بر اساس نظریه عدم توقیفی بودن عقود و اصل حاکمیت اراده یا آزادی قراردادها، آزاد هستند که نوع و آثار قرارداد خود را در چهارچوب عمومات ادله صحت عقود به دلخواه تعیین کنند و تعهدات ناشی از قراداد برای طرفین الزام آور خواهد بود.
2-2-1- استقلال عقد بیمه عمر بر فرض عدم توقیفی بودن عقود
با در نظر گرفتن نظریه عدم توقیفی بودن عقود و با توجه به مجموع بررسی های انجام شده و تحلیل های گوناگون حقوقی که از قرارداد بیمه توسط فقهاء و حقوقدانان اسلامی به عمل آمده و این که بیمه عمر، عقدی است که خصوصیات و ویژگی های خاص خود را دارد و در عرف جامعه ارتباطی با عناوین دیگر فقهی ندارد، می توان نتیجه گرفت که قرارداد بیمه عمر که با رضایت و توافق و اعمال حاکمیت اراده طرفین منعقد می گردد، عقدی مستقل است که بیمه‏گر و بیمه‏گذار با شرایط ویژه‏ای بین خود منعقد کرده و ملتزم به مراعات آن می‏باشند و عدم ذکر آن در کتب معروف و مدون فقهی نیز نمی تواند دلیل بر بطلان قرارداد مذکور باشد.
بر طبق نظریه عدم توقیفی بودن عقود، ما برای حکم کردن به صحت و مشروعیت عقود مستحدث فقهی مثل بیمه عمر، باید آن عقود را با کلیات و عمومات ادله صحت عقود و معاملات بسنجیم. بنابراین چنانچه بیمه عمر مطابق کلیات و عمومات ادله صحت عقود باشد، می توانیم آن را به عنوان عقدی مستقل و صحیح به رسمیت بشناسیم.
تحلیل و تطبیق بیمه عمر با عمومات ادله صحت عقود و اشکالاتی که بر آن گرفته شده است را إن شاء الله در فصل سوم انجام خواهیم داد.
فصل سوم: اشکالات فقهی عقد بیمه عمر
فصل سوم:
اشکالات فقهی عقد بیمه عمر
همانطور که در فصل گذشته ذکر شد، صحت هرعقد و قراردادی از نظرشرعی متوقف بر این است که واجد شرایط عمومی قراردادها و مطابق عمومات ادله صحت عقود باشد و همچنین اموری که از لحاظ عقلایی و شرعی مانع صحت عقود به حساب می آیند، در عقد نباشد و در غیر این صورت معامله باطل خواهد بود. حال که بیمه عمر بر مبنای نظریه عدم توقیفی بودن عقود، به عنوان عقدی مستقل مطرح شده است، باید آن را با عمومات و شرایط صحت عقود اسلامی مقایسه نماییم و چنانچه اشکال و ایرادی از این نظر بر آن وارد نبود، می توانیم حکم به صحت شرعی عقد بیمه عمر کنیم.
با توجه به کلیات و عمومات ادله و شرایطی که در صحت عقود مطرح است، صحت عقد بیمه عمر از سوی برخی فقیهان و حقوقدانان مورد تردید قرار گرفته است و اشکالاتی فقهی بر آن وارد کرده اند. ما در این فصل با بیان عمده ترین ایرادهایی که بر صحت عقد بیمه عمر متوجه است، به تحلیل و بررسی آن ها می پردازیم و سعی داریم با پاسخی فقهی و مستدل، صحت عقد بیمه عمر را از نظر شرعی اثبات نماییم.
3-1- بیمه عمر و غرر
از جمله اشکال هایی که در مورد بیمه عمر مطرح است، شبهه غرری بودن آن است؛ یعنی چون بیمه عمر عقدی غرری است و عقد غرری هم باطل است، پس عقد بیمه عمر باطل است.
غرر در یک معامله هنگامی تحقق می یابد که متعلق آن مجهول باشد، به طوری که از ناحیه جهل مزبور، احتمال ضرر، حداقل برای یکی از متعاملین وجود داشته باشد. اگر عوضین در عقد بیمه عمر ( یعنی حق بیمه ای که بیمه گذار و سرمایه بیمه ای که بیمه گر می پردازد ) را مال در نظر بگیریم و عقد بیمه عمر را مبادله دو مال بدانیم، جهالت در عقد بیمه عمر راه یافته و این عقد فاقد معلومیت عوضین که یکی از شروط صحت معامله است، می گردد و در نتیجه از نظر فقهی چنین معامله ای باطل است. زیرا غرر در عقود معاوضی و مالی، موجب بطلان آن است و بیمه عمر نیز در فرض مذکور، عقدی معاوضی و مالی است.
همان طور که بیان شد در عقد بیمه عمر، شبهه غرری بودن از مجهول بودن آن ناشی می شود. توضیح بیشتر این که غرر متوجه هر دو طرف عقد، یعنی بیمه گر و بیمه گذار است؛ زیرا بیمه گذار در هنگامی که با بیمه گر قرارداد را منعقد می کند، نمی داند چند قسط از حق بیمه خود را در طول مدت قرارداد می پردازد زیرا میزان عمر و زنده ماندن بیمه شده، پس از آغاز زمان پرداخت نخستین قسط بیمه معلوم نیست و در نتیجه همه مبلغی که بیمه گذار به بیمه گر می پردازد معلوم نیست. همچنین بیمه گذار در حین عقد نمی داند آیا با پرداخت حق بیمه های معین شده، سرمایه بیمه ای را دریافت خواهد کرد یا خیر؟ چون وقوع خطر و اتفاقی که در عقد، معیار برای پرداخت سرمایه

  منبع پایان نامه درباره CGP، کردن‌های، ۲-۸، کندی

دیدگاهتان را بنویسید